Понятия реального и консенсуального договора
Договоры в зависимости от момента, с которым связывается их заключение, делятся на консенсуальные и реальные.
Консенсуальный договор (от лат. consensus — согласие) – это гражданско-правовой договор, считающийся заключенным в момент достижения соглашения по всем существенным условиям в требуемой форме (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Таким моментом является получение акцепта лицом, направившим оферту (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Как правило, это подписание договора сначала одной стороной, затем другой.
Консенсуальный договор предполагает взаимное доверие договаривающихся сторон в совершении определенных действий в будущем. Поэтому основанием договора является соглашение, заключенное в определенной форме и в эквивалентности обмениваемых сторонами обязательств. Поэтому консенсуальный договор всегда является двусторонним договором и по существу взаимным, то есть таким, когда одна сторона вправе требовать исполнения другой стороной обязательств лишь тогда, когда сама исполнила свои обязательства.
Большинство договоров носят консенсуальный характер. К ним относятся, например, договоры купли-продажи, аренды зданий и сооружений, подряда, возмездного оказания услуг.
Реальными договорами называются такие, для заключения которых недостаточно достижения лишь одного соглашения — требуется еще передача имущества, денег и т.п.
Реальный договор (от лат. res — вещь) — это гражданско-правовой договор, который признается заключенным с момента достижения соглашения сторон и совершения как минимум одной из сторон действий по передаче другой стороне причитающихся по договору вещей.
Другими словами, реальный договор — это договор, для заключения которого нужно не только согласовать все его существенные условия, но и передать определенное договором имущество (п. 2 ст. 433 ГК РФ). В данных сделках передача вещи есть не исполнение, а заключение договора. Это означает, что до тех пор, пока вещь не передана, договор не считается заключенным.
Как правило, реальными договорами являются те, понятие которых в нормах Гражданского кодекса РФ не содержит словосочетания «обязуется передать».
Самый яркий пример реального договора — это заем, в котором заимодавцем выступает гражданин. Такой договор считается заключенным с момента передачи заимодавцем суммы займа или другого предмета договора заемщику или указанному им лицу. В остальных случаях договор займа — консенсуальный (п. 1 ст. 807 ГК РФ).
Практическое значение классификации договоров на реальные и консенсуальные в том, что по консенсуальному договору стороны приобретают права и обязанности в момент достижения соглашения. Поэтому сторона вправе обратиться в суд с требованием об исполнении другой стороной своей обязанности. По реальному договору, стороны не вправе требовать друг от друга исполнения обязательств, поскольку без передачи вещи они не считаются возникшими. В этом случае также не подлежат применению меры ответственности за нарушение условий договора, поскольку он не считается заключенным.
Другими словами, момент заключения договора влияет на возможность сторон требовать его исполнения. Так, например, по консенсуальному договору аренды здания арендатор вправе потребовать передачи здания, если арендодатель не сделал этого в определенный срок.
Напротив, например, по реальному договору займа заемщик не вправе требовать передать ему деньги или иное имущество. В реальном договоре до момента передачи соответствующего имущества никаких прав и обязанностей у сторон не возникает.
Некоторые виды договоров могут иметь конструкцию как реального, так и консенсуального договора. Примеры таких договором будут приведены ниже.
Условия действительности договора
Для возможности прибегнуть к правовым способам защиты интересов и прав, связанных с предполагаемым обязательством, договор (сделка) должен был обладать объективными и субъективными элементами: целью и содержанием сделки, а также наличием соглашения сторон. Однако этих общих позиций было недостаточно, и римская юридическая традиция конкретизировала условия действительности договоров (сделок) (рис. 48 и 49).
Договор должен быть законным по цели и по содержанию, т. е. стороны не должны преследовать интересов, связанных с посягательством на права других, а также на правопорядок, не должны заключать противозаконного соглашения. Соглашение, направленное на нарушение его цели или условий исполнения норм права, изначально считается недействительным: “Contra juris civilis regulas pasta civila rata non habentur”
Помимо этого, сделка не должна противоречить “обычаям и нравам”: “Соглашения позорного содержания нельзя брать во внимание”
Договор не может быть по своему содержанию аморальным — конечно, это внеюридический критерий действительности сделки, но апеллирование к “добрым нравам”, “обычаям общества” было римской традицией.
Договор должен быть определенным по содержанию, в том числе определенным относительно действий или вещей. Эти действия или вещи должны не подразумеваться, а максимально точно определяться в содержании сделки, поскольку категория вещи важна для характера ответственности и для исполнения договора. В частности, случайная гибель в ходе действия соглашения вещей родовых не освобождала должника от выполнения обязательства (родовые вещи “не погибают”), тогда как случайная гибель вещи, индивидуально определенной, полностью снимала или принципиально меняла ответственность по договору.
Договор должен предусматривать обязательство, возможное с точки зрения человеческого действия (но не обязательно, чтобы он был возможен для данного человека, выступающего в роли должника: не можешь — не берись!). Невозможное действие изначально не может быть предметом обязанности (например, достать луну с неба, хотя предмет вполне определен).
Критериями возможности выступали, во-первых, правовая дозволенность, во-вторых, обычная практика хозяйственного оборота.
Договор должен представлять тот или иной имущественный или неимущественный интерес для кредитора. Отсутствие очевидного интереса (понимаемого прежде всего как хозяйственная выгода или общественная полезность) ставило под сомнение заключенное обязательство: либо что-то “нечисто”, либо договор заключается несерьезно и т. д. Поскольку никакие государственные учреждения, согласно римской правовой традиции, не были вправе изначально вмешиваться в содержание частных сделок, отсутствие интереса для кредитора моглo быть использовано только ответчиком-должником в случае неисполнения обязательства как достаточно обоснованный повод для неисполнения.
Подразумевалось, что договор заключается сторонами, способными по праву и по своему гражданскому статусу заключить договор, что они заключают сделку в отношении вещей, находящихся в их возможном правовом законном обладании (нельзя было заключать сделки по поводу вещей, заведомо краденых, пусть и кем-то третьим), что условия договора соответствуют принятым в хозяйственном обороте.
Возникающее в силу договора обязательство считалось заключенным на срок при неизменности и единстве условий данного обязательства. Именно эта срочность договора предполагала возможность исполнения или погашения обязательства. В этом, в частности, еще одно принципиальное отличие обязанностей гражданско-правовых от публично-правовых, которые не погашаются временем, давностью и которые следует исполнять, но нельзя “исполнить”.
§ 70. Обязательства из деликтов
Обязательства из деликтов также подвергаются, начиная со второй половины республики, весьма существенным изменениям. С одной стороны, реформируются деликты старого цивильного права, с другой стороны, преторским эдиктом создаются новые. Ответственность за деликты освобождается от наиболее острых элементов старой мести; рядом с ответственностью в виде штрафа (actiones poenales) появляется в известных случаях простая обязанность возместить причиненный вред (actiones rei persecutoriae); иногда возмещение вреда и штраф комбинируются в одном иске (actiones mixtae). Но старое представление о деликтной ответственности как о чисто личной отражается еще в том, что в принципе и теперь наследник делинквента отвечает лишь в пределах своего обогощения от данного конкретного деликта (Gai. IV. 112: «Est certissima juris regula ex maleficiis poenales actiones in heredem nec competere nec dari solere»; fr. 38. D. 50. 17). Рассмотрим прежде всего, какие изменения произошли в области деликтов старого цивильного права.
I. Деликты цивильного права. 1) Injuria. Положение законов XII таблиц об injuria были радикально реформированы преторским эдиктом. При этом эдикт обобщил казуистические нормы этих законов (edictum generale) и тем дал возможность юриспруденции развивать и расширять самое понятие injuria, распространяя его почти на всякие посягательства против человеческой личности. Вместе с тем были изменены самые последствия деликта. Принцип талиона, признаваемый законами XII таблиц для случая membrum ruptum, окончательно отжил свой век; неподвижные нормы штрафов (300 ассов, 25 ассов) не считались с особенностями каждого конкретного случая, а с развитием богатств оказались и чрезмерно низкими (у Авла Геллия (20, 1, 13) сообщается о некотором Л. Верации, который за удовольствие считал (pro delecta-mento habebat) ходить по улицам и раздавать пощечины; за ним шел раб с мешком, полным денег, и тут же выплачивал каждому по 25 ассов). Ввиду всего этого преторский эдикт, отменив неподвижные таксы, установил actio injuriarum aestimatoria. При наличности injuria atrox претор сам в каждом конкретном случае определял ту сумму штрафа, к которой должен быть приговорен обидчик: в других случаях это предоставлялось судье in judicio. Рядом с этой гражданской ответственностью с течением времени возникает и ответственность уголовная. Lex Cornelia de injuriis установила такую ответственность для случаев pulsare, verberare, vi domum introire; позднейшее императорское законодательство распространило ее и на другие случаи, вследствие чего в позднейшем праве потерпевший всегда может выбирать между actio aestimatoria и уголовным преследованием (§ 10 In. 4. 4: «In summa sciendum est de omni injuria eum, qui passus est, posse vel criminaliter agere vel civiliter»).
Примечания:
Vacuam possessionem tradere –
«передать свободное владение». (Пер. ред.)
См. новейшую работу по этому вопросу:
Haymann. Die
Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache. Bd 1. 1912. Рецензия на нее: Й. Парча
в Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Bd XXX. 1912).
Сдает раба в аренду. (Прим. ред.)
Operae liberales – свободные
профессии. (Прим. ред.)
Extra ordinem – вне обычного
порядка судопроизводства. (Прим. ред.)
Fraternitas – братство, доверительность.
(Прим. ред.)
De negotiis gestis – о ведении
чужих дел. (Прим. ред.)
Pacta conventa… servabo – «буду
следовать установленным пактам». (Пер. ред.)
Ad minuendam obligationem – «для
уменьшения обязанности». (Пер. ред.)
Constitutum debiti – подтверждение
долга. (Прим. ред.)
Est certissima juris regula ex maleficiis
poenales actiones in heredem nec competere nec dari solere – «есть вернейшая
норма права, чтобы не подавать и не предоставлять штрафные иски из деликтов
против наследника». (Пер. ред.)
Actio injuriarum aestimatoria –
«оценочные иски из личной обиды». (Прим. ред.)
Injuria atrox – дерзкая или жестокая
обида. (Прим. ред.)
Pulsare, verberare, vi domum introire –
«ударять, избивать, силой врываться в дом». (Пер. ред.)
In summa sciendum est de omni injuria
eum, qui passus est, posse vel criminaliter agere vel civiliter – «в
целом потерпевшему надо знать, что при любой личной обиде он может обратиться
либо к уголовному преследованию, либо к гражданскому процессу». (Пер. ред.)
« Предыдущая |
Оглавление
| Следующая »