4.6 Историческая теория права
В конце XVIII — начале XIХ века возникла историческая школа права (К.Ф. Савиньи, ГФ. Пухта). Ее сторонники отрицали существование естественного права. Позитивное право, по их мнению, не творится произволом законодателя, а является закономерным продуктом народной жизни. Согласно исторической школе право всегда «национально» и в разные эпохи имеет различное содержание.
Во второй половине XIX века сложилась позитивная теория права (И. Бентам). С точки зрения этой теории право творится государством — это нормы государства, направленные на удовлетворение интересов человека. Вскоре позитивизм становится одним из основных направлений теории права (К. Бергбом — в Германии, Г.Ф. Шершеневич — в России, Д. Остин — в Англии). Главный тезис юридического позитивизма — признание правом только норм, создаваемых государством для общего блага или для удовлетворения интересов человека. При этом не отрицается и то, что в праве воплощаются идеи справедливости, и то, что право становится обязательным для самого государства. Однако только та справедливость, которая получает защиту государства, есть право.
Позитивистская юриспруденция в начале 20 века нашла свое продолжение в современном нормативизме, «чистой теории права» Г. Кельзена. Он видел все право в виде «лестницы норм», на вершине которой стоит «основная норма», а в самом низу — индивидуальные акты, судебные решения. Каждая нижестоящая норма вытекает из вышестоящей. Не государство формирует право, а оно существует благодаря признанию со стороны общества. «Основная норма» не нуждается в объяснении — она выводится чисто логически, являясь высшим критерием познания права. По этой концепции юридическая наука должна заниматься исследованием действующих норм с использованием инструментов формальной логики. Вопросы сущности права лежат вне сферы интересов юристов.
4.4 Теория насилия
Теория насилия принадлежит к числу относительно новых теорий права. Идейные истоки этой теории зародились еще в эпоху рабовладения. Ее представители считали, что право может возникнуть лишь в результате насилия и завоевания. Научное обоснование теория насилия получает в XIX-XX веках.
Наиболее характерные черты теории насилия изложены в работах Е. Дюринга, Л. Гумпловича, К. Каутского и других. Дюринг считал, что основой общественного развития являются формы политических отношений, а экономические явления — это следствие политических актов. Первоначальный фактор возникновения права следует искать в непосредственной политической силе.
Каутский также видит источник происхождения права во внешнем насилии, в войнах. Племя-победитель, по его утверждению, подчиняет себе побежденное племя, присваивает землю этого племени, а затем принуждает его систематически работать на себя, платить дань или подати, устанавливая определенные правила существования и, соответственно, правовой аппарат.
При этом насилие рассматривается не как некое ограниченное, локальное, а как глобальное, к тому же «естественное» явление, порождающее не только единство противостоящих друг другу «элементов» государства — победителей и побежденных, правящих и управляемых, но и имеющее далеко идущие социально-экономические последствия.
Отвергать полностью теорию насилия нельзя не только из формальных соображений, но и на основании исторического опыта, который подтверждает, что завоевание одних народов другими являлось реальным фактором существования государственности исторически длительное время (например, Золотая Орда). В более позднее время непосредственное насилие сыграло решающую роль в образовании американского государства: борьба между Севером и рабовладельческим Югом в итоге привела к образованию США. Ясно, что эти реальные факты исторической действительности лишь частично подтверждают истинность теории насилия, но не позволяют игнорировать ее научные положения.
4.3 Договорная теория
С середины XVII века теологическое направление происхождения права начинает уступать первенство гуманистическим и светским теориям.
Договорная теория (теория договорного происхождения права) объясняет происхождение права общественным договором — результатом разумной воли народа, на основе которого произошло добровольное объединение людей для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов. Отдельные положения этой теории развивались в V — IV веках до н. э.
Условия жизни людей и характер человеческих взаимоотношений в естественном состоянии представлялись не однозначным образом. Гоббс видел естественное состояние в царстве личной свободы, ведущей к «войне всех против всех»; Руссо считал, что это есть мирное идиллистическое первобытное царство свободы; Локк писал, что естественное состояние человека — в его неограниченной свободе.
Сторонники естественного права считают государство результатом юридического акта — общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением.
Классическое обоснование договорная теория получила в трудах Руссо.
Руссо считает, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства и свободы надо заключить свободный общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей совокупной силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше» .
Сторонники естественно-правовой теории происхождения права исходят из того, что народ обладает естественным, неотчуждаемым правом не только на сознание своего права на основе Общественного договора, но и на его защиту.
Сторонники договорной теории различают два вида права. Одно — естественное, предшествующее обществу и государству. Второе — позитивное право — является порождением государства. Естественное право включает в себя такие неотъемлемые права человека, как право на жизнь, свободное развитие, участие в делах общества и государства. Позитивное же право основывается на требованиях естественного права.
Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных правах человека и гражданина, которые являются общеобязательными для каждого государства.
Римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jus naturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что «закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон» . Тем не менее, «закон, властвуя над людьми, принуждает его ко многому, что противно природе» .
4.1 Роль религии в возникновении права
В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Особую роль она сыграла в возникновении права у народов, где в производящем хозяйстве доминировали скотоводство и земледелие. Так, естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца (Месопотамия, Передняя Азия, Индия, Древний Египет, Месоамерика, Горное Перу). Возникновение культа высшего божества содействовало возвышению племенных обычаев над обычаями отдельных родов и вело к упрочению веры в единый для всего народа порядок, данный свыше верховным божеством. Жрецы, носители новой религии, выработали представления о временах года, воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливающих для всех цикличность проведения сельскохозяйственных и ирригационных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых городов-государств, находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии.
В Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы и поклонение Солнцу не получили столь явного «огосударствления».
В глубокой древности источник, из которого проистекает позитивное право, видели, прежде всего, в воле богов и их «помазанников» — правителей государств (Индия, Китай, Египет и т.п.). Влияние религии, как доминирующего мировоззрения, на содержание законов и права в средние века привело к почти тысячелетнему господству теологических воззрений, утверждавших божественное происхождение права и законов. Наиболее последовательным их выражением является учение средневекового теолога Фомы Аквинского. Но и в настоящее время религиозное понимание сущности права как творения Бога до сих пор остается одним из направлений его теоретического осмысления (Ж. Маритен).
4.5 Расовая теория
Расовая теория берет свое начало еще в эпоху
рабовладения, когда в целях оправдания существующего строя развивались идеи
естественного деления населения в силу у прирожденных качеств на две породы
людей — рабовладельцев и рабов. Наибольшее развитие и распространение расовая
теория права получила в конце XIX — первой половине XX в. Она легла в основу
фашистской политики и идеологии.
Содержание расовой теории составляли развиваемые тезисы о
физической и психологической неравноценности человеческих рас. Положения о
решающем влиянии расовых различий на истории, культуру, государственный и
общественный строй. О делении людей на высшую и низшую расы. Из которых первые
являются создателями цивилизации и призванная господствовать в обществе и
государстве. Вторые не способные ни только к созданию, но даже и к усвоению
сформированной цивилизации. Их удел — слепое и беспрекословное повиновение. С
помощью государства и права высшие расы должны господствовать над низшими.
Один из основателей расовой теории француз Ж. Гобино
(1816-1882 гг.) объявлял арийцев «высшей расой», призванной господствовать над
другими расами. В фашисткой Германии была предпринята попытка переписать
всемирную историю заново как историю борьбы арийской расы с другими расами.
Носительницей духа высшей арийской расы объявлялась Германия. К низшим расам
относились семиты, славяне и другие.
Важным средством решения
всех важнейших государственно-правовых и божественных проблем объявлялась
война.
Исторически расовая теория
изжила себя и была полностью дискредитирована несколько десятилетий назад. Она
не используется больше как официальная или даже полуофициальная идеология. Но
как «научная», академическая доктрина она имеет хождение в некоторых странах и
в настоящее время.
4.7 Классовые теории возникновения права
Во второй половине XIX века
сложились социалистические и коммунистические учения (в том числе марксизм) о
сущности права, исходившие из классовой природы государства и права.
К. Маркс и Ф. Энгельс
понимали право как возведенную в закон волю господствующего класса,
определяемую материальными условиями жизни этого класса. В этом случае право
выступает как средство подавления сопротивления эксплуатируемых классов.
Рассматривая соотношение общесоциального и классового, в праве марксисты
отдавали приоритет классовому. Право не воплощает представления о
справедливости, а обусловлено исключительно экономическим базисом общества.
Социологическая
юриспруденция полагает, что нормы, записанные в законах и других актах
государствах, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое
складывается в жизни. Это «живое право» противопоставляется застывшему в
параграфах и статьях законов «праву в книгах». Отсюда выдвигается на первое
место фигура судьи как правотворца (Е. Эрлих, Р. Паунд, К. Левеллин и др.). С точки
зрения этой концепции право только то, что получило воплощение в реальных
правоотношениях, в социальном действии, либо выявлено как средство социального
контроля. Ряд американских сторонников концепции «права, созданного судом»
считают правом лишь те нормы, которые применены или созданы судом (К.
Левеллин).