Социологическая школа права[]
Представители: С. А. Муромцев, Р. Иеринг
Право — это не то, что задумано, и не то, что записано, а то, что получилось в действительности. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в области должного, то право — в сфере сущего. Есть право в текстах («мёртвое право») и есть право поведения субъектов правоотношений («живое право»). Формулируют такое «живое» право прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности (Паунд: «Право — то, что решил судья»). Источник познания права — это непосредственное наблюдение жизни, поступков; изучение обычаев и документов (договоры, завещания, сделки).
Историческая теория происхождения права
Обосновывает происхождение права объективными условиями жизнедеятельности людей, существующими в рамках национального государства.
Развивалась представителями исторической школы права, находившейся в яростной оппозиции к школе естественного права (Г. Гуго, К. Д. Савиньи, Г. Пухта).
Право вырастает из национального духа, «народного духа». Законодатель же должен уловить «общее убеждение нации» и точно выразить его в позитивном праве. Произвола в установлении права нет. Законодатель не изобретает право, а в лучшем случае выбирает наиболее приемлемое для него, «подсказанное».
Главный принцип существования права – саморазвитие. Индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями.
Право существует всегда, оно присуще народу, но не государству.
Право есть одно из проявлений духа народа, законодатель – это выразитель духа народа, законы и обычаи есть ничто иное, как формы для распознавания права, таящегося в глубине народного духа.
Историческая школа права[]
Представители: Савиньи, Пухта
Право — это историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно. Законодатель должен максимально выражать «общее убеждение нации». Право основано на общих интересах, солидарности (многопартийность в парламенте), создание норм международного права — нормы договора (фиксированное согласие) или обычай (молчаливое согласие). Творец права — не законодатель, а народ; Народ-правотворец → основной источник права — обычай. Негативное отношение к кодификации права в лучшем случае — излишне и даже вредно, так как законодатель может исказить волю народа.
Легизм
Для легистского типа правопонимания характерно отождествление права (как определенной объективной сущности, независимой от воли и произвола официальной власти) и закона (как принудительно-обязательного установления власти). Право, согласно легизму, — это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма).
Для легизма и в целом “юридического позитивизма” весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма — подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.
В новое время легистский подход обосновывал Т. Гоббс, апологет абсолютистского государства-Левиафана.
“Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена”.
Под “законом” при этом имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое правопонимание было взято на вооружение представителями различных направлений так называемого “юридического позитивизма” (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно легистским позитивизмом (и неопозитивизмом).
К основным идеям и положениям “юридического позитивизма” относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, “очищение” учения о праве от разного рода “метафизических” положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т.д.
Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е. В. Васьковский, А. X. Гольмстен, Д. Д. Гримм, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич и др. в России. В XX в. этот подход представлен такими направлениями “юридического” неопозитивизма, как “реформированная общим языковедением юриспруденция” В. Д. Каткова, “чистое учение о праве” Г. Кельзена, “концепция права” Г. Харта и т.д.
Один из видных представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде о “философии позитивного права” характеризовал право как “агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном”, и подчеркивал: “Всякое право есть команда, приказ”. Так же и Ш. Амос утверждал, что “право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе”. Г. Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. “Всякая норма права, — писал он, — приказ”. Право, по его оценке, — это “произведение государства”, а государственная власть характеризуется им как “тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права”.
Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания.
С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта — закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом.
Широкое распространение в легистской литературе получило определение понятия права как системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. То, что положения (нормы) официально действующего (позитивного) права установлены государством и обеспечены государственным принуждением, верно, но этого недостаточно для надлежащего понятия права, для трактовки подобных официально-властных установлений (норм) как именно правовых явлений (явлений правовой сущности), как права вообще, поскольку в таком легистском определении нет никакого критерия для того, чтобы отличить право от произвола, правовую норму — от произвольного установления власти, правовой закон — от антиправового закона.
Естественно-правовая и историческая теории
Основные законы естественно-правовой, или договорной, теории были сформулированы еще во времена Древней Греции и Древнего Рима. Выдающиеся философы Сократ, Аристотель и Платон считали, что не все положения права и порядка являются изобретением человеческой мысли.
Вместе с письменными законами существуют вечные законы, не зависящие от воли людей. К данным человеку правам относятся права на жизнь, свободу, равенство, социальную справедливость, на частную собственность.
Естественно-правовая теория получила свое распространение в XVII-XVIII веках. В это время она активно развивалась учеными и мыслителями в разных странах. В Голландии идеи теории продвигали Гуго Гроций и Бенедикт Спиноза, в Англии – Томас Гоббс и Джон Лок, во Франции – Поль Анри Гольбах и Жан-Жак Руссо, в России – Александр Николаевич Радищев.
Приверженцы договорной теории полагали, что все люди от рождения обладают естественными правами, равными положениями в обществе и свободами, правом на мир и безопасность.
Развитие естественно-правовой теории продолжилось в трудах французского философа Вольтера. Он считал, что «существуют определенные естественные законы, с которыми должны соглашаться люди всех частей света».
Положения теории были отражены в 1776 году в Декларации независимости США, а через несколько лет в Конституции США 1787 года. В XX веке договорная теория распространилась во многих странах Европы, в Северной и Латинской Америке.
Содержание и развитие договорной концепции выражено в следующих принципах:
- существование естественных, неизменных и вечных прав человека, обусловленных природой;
- разграничение права и закона;
- изменение содержания естественного права в соответствии со сменой исторических эпох;
- существование различных течений естественно-правовой теории.
Договорной теории права противопоставлена историческая школа права. Она возникла в начале XIX века в Германии. Ее основателем считается немецкий юрист Фридрих Карл фон Савиньи. В поддержку исторической теории также выступили Густав Гуго и Георг Фридрих Пухта.
Сущность теории состоит в том, что для каждого народа характерно свое право. Как и язык, право не может быть подвергнуто изменениям, оно имеет национальный характер. Задачей государства становится создание законов на основе обычаев, традиций и верований. Таким образом, право одного общества не может быть перенесено в другое общество.
Несмотря на то, что Монтескье являлся сторонником договорной теории, он понимал ее неполноту и выразил свое мнение в тезисе: «Законы должны быть настолько свойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, если установления одной нации могут быть пригодны для другой». Это выражение и отразило идею исторической теории.
Несомненным плюсом исторической теории является значение этнокультурной составляющей в основе права. Но в то же время она недооценивает роль таких факторов, как экономика страны, ее географическое положение, участие в военных конфликтах и влияние природных катаклизмов.
Теория марксистская
Теория имеет название от имени одного из своих создателей — Карла Маркса. Его сподвижниками являются Фридрих Энгельс и Владимир Ильич Ленин. Они заметили, что на протяжении всего развития общества существовало классовое разделение на угнетенных и угнетателей. Сила использовалась угнетателями для подавления и подчинения угнетенного класса.
Таким образом, правящий класс может изменять законы в свою пользу, и право является инструментом для подавления. Социально неоднородное общество дает начало организации, которая защищает интересы правящего класса и сдерживает недовольство остальных. Этой организацией становится государство. Оно использует право в качестве способа воздействия на общество.
В основе теории лежат систематизированные взгляды американского этнографа Льюиса Генри Моргана на древнее общество. Он считал необходимым существование некой силы, которая будет удерживать народ в границах порядка.
Классовая теория выявила закономерности, возникшие в результате появления частной собственности и развития экономики. Учитывается также необходимость отойти от обычаев и традиций, как главных источников права, поскольку они не способны были видоизменяться с развитием общества и появлением государственности.
Главным недостатком марксистской теории стало использование только экономических факторов при создании законов. В праве должна учитываться общая воля людей, и наказание должно применяться и к господствующему классу. В противном случае нарушиться стабильность общества.
Многообразие теорий в период буржуазных революций
Этот исторический период характеризовался волнениями в обществе, поиском новых идеалов. Это отразилось и в правовой мысли того времени и противопоставлении естественной и договорной теорий.
Естественная
Естественная теория формирования права получила свою законченную форму в XVII-XVIII вв. ее яркими сторонниками стали А.Н. Радищев, Дж. Локк и Т. Гоббс. В соответствии с ней оно возникло в результате естественных процессов и дано человеку от рождения. По мнению сторонников этой концепции, оно делится на естественное и позитивное. Естественная часть – это данные от природы права и свободы и никто не может дать или отнять их. Они существуют самостоятельно и не зависят от воли государства. Интересно в свете данной теории ознакомиться с экономической теорией прав собственности Капелюшникова. Так же стоит отдельно остановиться на развитии естественно правовой теории.
Позитивная
Позитивное или писаное право – это комплекс норм создаваемых государством. Они не должны противоречить нормам естественного права
Сторонники этой теории не принимали во внимание экономические факторы, влияющие на формирование права и, смешивая право с правосознанием, упускали его юридические качества
Договорная
Договорная теория права после долгого периода развития обрела завершенный вид XVII-XVIII вв. Очень часто она рассматривается в связи с естественной теорией, но договорная уделяет больше внимания проблемам государства. В рамках этой концепции формирование – результат общественного договора, а идеи божественной воли отметаются.
Важнейшей задачей права становится защита частной собственности и безопасности участников договора. Основной задачей и целью государства и права становится обеспечение всеобщего блага, безопасности и процветания.
Одни из самых первых авторов основных исторических теорий происхождения права: причины, сущности, пути теории
Право формировалась вместе с развитием общества. Уже в ранние периоды государственности появились первые концепции его происхождения. К ним можно отнести патриархальную, теологическую и регулятивные теории происхождения.
Патриархальная
Старейшая модель появления права – патриархальная теория. Ее основанием считается Аристотель, а среди последователей М.Н. Покровский и Н. К. Михайловский. Сущность в следующем: в ее рамках государство и прав тесно связаны. Государство происходит из первичной ячейки – патриархальной семьи и становится единственной формой организации общества.
Оно же возникает, развивается и существует вместе с ним. Монарх становится аналогом отца для семьи – граждан. Эта теория не оставляет свободы для человеческой воли и социальной активности, она далека от демократичности.
На видео-теории происхождения права кратко:
Теологическая
Одна из наиболее старых теорий появления права – теологическая. Самые известные ее представители Ж. Маритен, Форма Аквинский и И. Волоцкий. Концепция базируется на убеждении в том, что право – вечное явление, в основе которого лежит проявление высшего разума или воли Бога. Общества древней Греции, Рима и Египта были глубоко пропитаны религиозными убеждениями. По их верованиям боги могли вступать в контакты с людьми, лично выражать свою волю и карать за проступки. Мораль и право были неразрывно связаны. 
Законодательство устанавливалось волей богов, а наказание за нарушение наступало от их имени. Эта теория тесно переплетает правовые и государственные аспекты. В итоге и власть, и право настолько плотно переплелись с религией, что Демосфен назвал его изобретением и даром богов.
Регулятивная
Регулятивная теория возникла на заре государственности. В ее рамках право тесно связано с государством, так как возникает из необходимости построения и сохранения порядка на всей территории страны. Под порядком понимается комплекс отношений, все более усложняющийся в ходе развития общества. По мере развития жизни общества все сферы общественной жизни все регулируются все более жестко, и формируется право.